Section II Méthodes de droit du Commerce International


B ) La méthode substantielle

a ) Les précédents historiques du droit commun

La méthode conflictuelle présente au moins deux inconvénients: incertitude et indaptation.
La loi applicable demeure incertaine tant que le juge n'est pas saisi,en l'absence d'un choix des parties.
Le règle de conflit débouche sur une loi nationale laquelle peut se révéler inadaptée. Ces relations ne présentent pas seulement des éléments d'extranéité comme les autres rapports de droit international privée.Elles mettent en jeu des intérêts propres qui exigent un traitement spécifique d'où appel aux règles substantielles qui règlent directement des conflits de commerce international.
Il s'agit d'une renaissance du droit commun applicable aux opérateurs économiques internationaux dont on trouve des précédents dans la "jus gentium",loi marchande médiévale,Common Law.

  1. Le"jus gentium"
    • Le droit romain (droit des gens quelque soit leur nationalité).Il a régné au moins pendant dix siècles en Europe (de 500 AV.J-C à 500 AP.J-C).
      La chute de Rome intervient en 476 et dix siècles en Europe orientale (du 5ème au 15ème siècle: chute de l'empire byzantin 1453).
      Le "jus civile": applicable seulement aux citoyens romains.Les rapports (les étrangers étaient régis par le "jus gentium" (3ème siècle AV.J-C) pour régler le commerce méditérranéen.Le "jus gentium" est caractérisé par la simplicité et le non formalisme.Les quatre contrats consensuels ( vente , bail , mandat , société ) sont caractérisés par la "jus gentium" (qui ont fini par pénétrer le droit romain). Le droit étranger a fini par s'imposer aux Romains eux-mêmes.Les invasions barbares ont abouti à la chute du droit romain.Vers le XIIème siècle,il fut redécouvert et appliquer comme "jus comune".Ce droit a été reforgé et presque seul enseigné à l'université entre le XIIème et XVIème siècle.Cette tâche a été reprise et fut dévolue aux tribunaux et praticiens (XVIème et XVIIIème siècle).
      Pendant cette période les préceptes ou les solutions de droit commun sont admis soit en vertu d'une réception soit au titre de la raison écrite sous réserve de droits particuliers résultant de coutume locales ou des ordonnances du Prince.
  2. La loi marchande médiévale
    • A côté du "jus comune" la loi marchande ("jus mercatorium") a vu le jour au début du XIIème siècle.Elle était composée des usages observés par les commerçants qui en marge des autorités médiévales exerçaient leurs activités dans les cités prospères commes Venise et en France méridionale dans les consulats et dans les bourgs.
      La loi marchande culmina du XIIIème et était encore en vigueur au XVIème siècle.Puis elle est tombé en désuétude avec son absorption dans les différentes lois étatiques qui se sont renforcées en même temps que se développent la méthode de conflit de lois (méthode française au 18ème et Savigny 19ème).
      En France Colbert s'est inspiré des usages médiévaux dans son Ordonnance sur la concurrence (Code Savary) en 1673.Les usages ont été incorporés en Grande-Bretagne au Common Law.
  3. Les pays anglo-saxons
    • On y distingue entre la loi ("statute"),expression de la volonté des dirigeants et le "common law",identique au pays de langue anglaise et qui est le produit de la raison et l'expression de la justice.
      C'est quand la loi s'enracine dans les traditions: Common law.
      The Common Law:
      C'est l'ensemble des précédents judiciaires et des lois.La Common law devrait être la loi de toute l'humanité selon la Grande-Bretagne.
b ) Les règles materielles

Les lois monétaires françaises imposent le cours forcé qui ne peut être indexé ni sur l'or ni sur une monnaie étrangère. Destiné à protéger l'économie nationale,cette réglementation risque d'entraver le commerce internationale. Ainsi la jurisprudence a-t-elle écarté la règle de nominalisme monétaire en imposant comme règle matérielle la validité dans les contrats internationaux des clauses monétaires permettant l'indexation sur l'or ou sur les devises étrangères (monnaie de compte) et même le paiement en or ou en monnaie étrangère (monnaie de paiement).
Le droit interne interdit à l'état et aux personnes de droit public de compromettre c'est à dire d'accépter le recours à l'arbitrage.Se fondant sur cette interdiction l'état français s'est refusé à l'arbitrage auquel il fut pourtant obligé vis-à-vis de partenaires étrangers.
*Cour de cassation du 2 mai 1966: "le respect de la clause compromissoire s'impose à l'Etat en vertu d'un usage de commerce international.C'est une règle matérielle qui s'impose indépendamment de la loi applicable.
*L'autonomie de la clause compromissoire: la nullité du contrat principal devrait entrainer la nullité de la clause compromissoire.
En pareil cas,impossibilité de l'arbitre de statuer sur sa propre compétence.Nullité du contrat principal entraine nullité de toutes les clauses.Cependant la C.Cass a jugé que l'arbitre tient des usages le pouvoir de statuer malgré la nullité du contrat principal.Donc la clause compromissoire est détachable du contrat du contrat principal.
Ces règles matérielles figurent désormais parmi les sources du droit du commerce international.

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