Section II Méthodes de droit du Commerce International


b )L'absence de choix

La loi applicable dépend en cas d'absence de choix des parties de la localisation du contrat.
Diverses solutions ont été proposées:

  • Solutions abstaites adoptant un critère de rattachement général.
  • Solutions concrêtes,analytiques qui adoptent le rattachement à chaque contrat et à chaque type de contrat.

La Convention de Rome de 1980 crée une présomption simple de rattachement.

  1. Les solutions abstraites
    • Elles retiennent comme critère de rattachement: la nationalité des parties,le lieu de conclusion ou d'exécution du contrat
      La nationalité commune des parties comme facteur unique de rattachement a été contestée car la nationalité est étrangère à la relation patrimoniale.A défaut de nationalité commune le domicile commun des parties n'échappent pas non plus à la critique.Les deux parties peuvent avoir un domicile commun mais le contrat peut devoir être exécuté dans un autre pays ou le contrat a pour objet un bien immobilier qui se situe dans un pays différent du domicile.
      La solution classique du lieu de conclusion ("lex loci conclusionis") était en vogue autrefois (il est toujours adopté en Italie).Mais ce lieu de conclusion peut être fictif ou choisi arbitrairement.Que faire en cas de contrats entre absents ?
      Lieu d'exécution du contrat (retenu en Allemagne,dans l'exemple coté ci-dessus) a plus d'importance mais ce lieu peut être indéterminé et problème quand l'exécution doit se dérouler des plusieurs pays.
  2. Les solutions analytiques( The proper law of the contract )
    • Le critère de rattachement n'est pas fixé une fois pour toutes.C'est au juge de déterminer le centre de gravité du contrat en vue de fixer la loi qui convient le mieux au contrat.Celles des pays intimes,avec des liens étroits,les plus réels.
      *Arrêt du 6 juillet 1959 Cour de cassation affirme que la loi applicable au contrat en ce qui concerne sa formation,sa conclusion,ses effets,est celle que les parties ont adoptées et qu'à défaut de déclaration expresse de leur part, il appartient au juge du fond de rechercher d'aprés l'économie de la convention et les circonstances de la cause,quelle est la loi qui doit régir les rapports des contractants.
      Certains indices sont jugés sans valeur localisatrice,l'accent étant mis sur la prestation caractéristique sans que celle-ci se transforme à son tour comme un critère unique de rattachement.
      1. Les indices sans valeur localisatrice.
        • Le signe est porteur d'un message volontairement.
          Le choix d'une langue ne signifie pas forcément que les parties ont voulu établir un lien quelconque avec le pays où la langue est parlée.Mais ce choix peut faciliter les négociations.
          Le choix d'une monnaie peut être du à la confiance dans la stabilité de cette monnaie d'où la possibilité d'appliquer la législation monétaire,mais seulement au titre de "lex pecuniae",sans soumettre le contrat dans son ensemble aux autres législations de ce pays.La référence partielle à une loi pour régler un point déterminé ne vaut pas soumission à la loi toute entière s'il s'agit d'un point accessoire.
          La conclusion attributive de compétence n'est pas en soit concluante car il n'y a pas de lien nécéssaire entre la compétence juridictionnelle et la compétence législative.
      2. La prestation caractéristique
        • Le centre de gravité du contrat est situé au lieu où doit être exécuté la prestation caractéristique du contrat ( celle qui différencie le contrat d'un autre ).
          Ex: la prestation du vendeur dans la vente.
          Ce n'est pas l'argent qui se trouve au centre de tous les contrats.Ce critère peut être écarté au profit d'autres plus appropriés. Ex: on retient la loi de l'assuré considéré comme la partie la plus défavorisée.
          Jurisprudence allemande: l'utilisation d'un formulaire courant dans un pays entraine l'application du droit de ce pays.
  3. La convention de Rome de 1980
    • consultez la version originale ici
      A défaut de loi choisie par les parties,le contrat est régit par la loi du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits (article 4 al 1).
      Pour éclairer cette formule,l'art 4 al 2 prévoit une présomption: le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique au moment de la citation du contrat a sa résidence habituelle.
      Cet article se réfère à la résidence habituelle du fournisseur de la prestation caractéristique et non le lieu d'exécution.
      *Le contrat est envisagé en tant qu'instrument de l'entreprise et non par lui-même.La présomption édictée n'est pas irréfragable et peut être écartée "quand il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays".
      La Convention de Rome ne traite pas la question de la loi applicable à la société ("lex societatis").La solution française retient le critère du siège social.Article 1387 du Code civil: toute société dont le siège social est situé sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française.
      Ainsi pour acquérir la personnalité morale,la société doit procéder à son immatriculation en France.Quant à la nature de la société qui fixe l'étendue de ses droits et obligations peut être envisagé selon un critère différent.Pendant la seconde Guerre Mondiale,on retient le critère du contrôle c'est à dire selon lequel la société a la nationalité des principaux actionnaires ou dirigeants qui la compose.
      Les sociétés étrangères sont soumises dans tous les cas aux lois de police.Qu'il s'agisse d'un contrat ou d'une société,la méthode conflictuelle n'aboutit pas à la solution directement.Il en est autrement dans la méthode substantielle.
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