Sous-section II :La qualification des documents précontractuels

Qualifier c'est ramener le contrat à l'abstrait,c'est rattaché les faits à une catégorie,à un concept afin d'appliquer le régime juridique de cette catégorie ou de ces concepts.
Ces documents pré-contractuels ont-ils une valeur juridique ? Les propositions qui y sont échangés forment-elles un contrat au sens classique de l'article 1101 du code civil ("le contrat est un accord créateur d'obligation").
Ces documents créent-ils des obligations,contrats qui créent des obligations des négociation,ou contrat préliminaire qui crée l'obligation de passer le contrat définitif ?
Le juge peut-il compléter un contrat inachevé ?
La qualification s'effectue selon la "lex fori" c'est à dire la loi du juge saisi.

• A ) La qualification du document précontractuel en droit comparé
  1. La qualification en droit anglais

     Les documents qui organisent la négociation n'ont en droit anglais aucune valeur contractuelle.Ils sont "subject to contract" (c'est à dire à condition qu'un contrat soit conclu) c'est à dire que ces documents sont de simples instruments de travail.
     Il n'y a aucune obligation de continuer la négociation ni de négocier sur une base raisonnable donc aucune force contraignante: ce sont des " gentlemen's agreement " (simples engagements d'honneur et non de véritables engagements juridiques).
     On peut sentir un paradoxe: engagement sur la base de la morale affaiblit l'engagement sur la base juridique.L'accord préconstractuel sera considéré comme contrat s'il porte sur un point précis (ex:secret,exclusivité) et s'il y a une "consideration".
     Ce qui compte c'est le contrat définitif car même aprés la conclusion du contrat,les documents précontractuels n'entrent pas en compte même pour interpréter le contrat.

  2. La qualification en droit allemand

     Les allemands ont imaginé l'existence d'un contrat de négociation qui se forme pendant les pourparlers.Il en résulte l'obligation de négocier de bonne foi.
     La violation de cette obligation engage la responsabilité contractuelle ( " culpa in contrahendo" de Rudolf Von Thering").

• B ) La qualification en droit francais
  • La position en droit français est intermédiaire entre droit anglais et droit allemand.Il ne nie pas toute valeur aux documents précontractuels à la différence du droit anglais.Ils peuvent toujours servir à interpréter le contrat définitif une fois formé sauf disposition expresse des parties visant à les annihiler.
    Mais le droit français à la différence du droit allemand ne vas pas jusqu'à reconnaitre l'existence d'un contrat de négociation dans les simples documents destinés à organiser la négociation.Le problème est plus compliqué pour les documents ayant pour but de préparer le contrat définitif.
    1. Les documents d'organistions de la négociation

       Le principe de la liberté de négociation: dans la doctrine française,les pourparlers sont au contrat ce que sont les fiançailles au ménage.
       Le principe est donc la liberté de rompre sans abus.
       La liberté contractuelle implique la liberté de négocier,de comparer les offres et de rompre les négociations avancées si les inconvénients de l'opération projettée n'apparaissent que tardivement.Mais la liberté a des limites: il doit se comporter loyalement,être de bonne foi.
       Si la rupture des négociations n'est pas en soi fautive ,la responsabilité peut être engagée en raison des circonstances qui ont entouré la rupture.A défaut de contrat,cette responsabilité n'est contractuelle mais délictuelle.

    2. La faute délictuelle

       La faute qui engage la responsabilité délictuelle consiste dans un comportement déloyal.Elle peut exister au début de la négociation (ex: entrer dans la négociation uniquement pour arracher des secrets ou neutraliser un adversaire en l'empêchant de négocier avec autrui).
       La faute peut exister pendant la négociation ( formation de propositions inacceptables qui ne peuvent conduire qu'à l'échec;entretenir de faux espoir en la conclusion du contrat alors qu'on a pris la décision de rompre ).
       On peut aussi tenir compte des déclarations désobligeantes de nature à porter atteinte à la réputation du partenaire.

    3. La sanction

       Le juge ne saurait forcer les parties à continuer à négocier ( " Nemo Potest Logi Ad Factum " ).
       La réparation n'est donc pas en nature mais par équivalent.Elle couvre l'intérêt négatif à savoir les pertes subies ( frais engagés...) mais pas les intérêt positifs (les gains escomptés de l'opération manquée).La sanction peut consister dans la nullité du contrat conclu à la suite d'uné faute antérieure commise pendant les pourparlers ( ex: communication de faux renseignements).
       Les clauses d'exonération de responsabilité en cas de faute prouvée restent sans effet.

• C ) Les documents de préparation du futur contrat
  • Deux hypothèses:
    -Ils sont clairs sur la force obligatoire ( clause claire et précise ).
    -Il sont ambigus.
    • a ) Les documents clairs

      Selon le principe classique,la qualification est une question de droit qui doit être réglée par le juge seul qui doit donner ou restituer aux actes leur exacte qualification.Il doit écarter la dénomination qui lui parait non conforme.

      -Article 12 alinéa 4 du Nouveau Code de Procédure Civile: les parties peuvent en vertu d'un accord exprés et pour les droits dont ils ont la libre disposition,lier le juge par la qualification qu'elles estiment la plus appropriée.

      Les parties sont libres de retirer par mention expresse toute forme contraignante à leur accord en employant les formules "bon pour lettre d'intention" ou "sans engagement contractuel".

      Ils sont libres de placer leur accord hors du droit en les considérant comme des engagements d'honneur à l'instar du "gentleman agreement".

      La seule limite est de tenir compte de l'OP du juge de l'exequatur.

      Mais il est préférable d'éviter les ambiguités et de dire à quoi on s'engage.

    • b ) Les documents obscurs

      On veut bien promettre des prestations déterminés.Par exemple telle fourniture ou telle assistance,mais on veut n'y être tenu que dans la mesure de ce qu'on peut faire.

      Formules telles que "on fera tout ce que l'on pourra pour s'entendre","on fera de son mieux" ou "en tant que de besoin".
      On voudrait être lié sans l'être.

      Dans l'idéal chaque contractant voudrait obliger l'autre sans s'obliger lui-même.Un élément contractuel peut,en raison de son autonomie,détacher,isoler et sauver et cet élément est la clause d'arbitrage.

      -->Donc au fond de l'affaire,deux théories s'affrontent:
      -*Une abstraite: elle affirme l'existence de l'engagement malgré l'incertitude de la volonté.
      -*Une réaliste: qui se prononce en sens contraire.

    • c ) La théorie abstraite

      Affirmation de l'engagement malgré l'incertitude de la volonté.Dans cette théorie,plutôt dominante,l'acte juridique est une donnée objective qui transcende la volonté individuelle.L'acte juridique a une signification sociale qui s'attache plus à la volonté déclarée qu'à la volonté interne.
      L'engagement existe si ces ingrédient sont réunis ( consentement,capacité,cause,objet ) peu importe que l'une des deux parties ne veuille pas s'engager vraiment.Il en est de même si cette volonté est douteuse.
      A l'appui de cette théorie,il y a les arguments suivants:

      -->Art 1157 du code civil: quand une clause est suceptible de deux sens on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet plus que selon celui où elle ne peut en produire aucun.
      L'affirmation de l'existence de l'engagement de nature à donner un effet à une clause ambigüe serait toujours préférable à la négation de l'engagement qui risquerait d'aboutir à la perte de la clause.

      -->Maxime selon laquelle celui qui veut le principe veut les conséquences.Elle a pu être invoquée pour qualifier comme accord de principe la déclaration faite par une entreprise à son salarié de son intention de la convoquer ultérieurement si les circonstances le permettent.
      Dans cet accord on a voulu tirer l'engagement de discuter les modalités de l'embauche.

      -->Art 1583 du code civil: il subordonne la perfection du contrat de vente à l'accord sur les éléments essentiels ( chose et prix ).
      Les difficultés qui surgissent quant aux clauses accessoires ( modalités de date,de livraison ou modes de paiement). n'empêchent pas le contrat de se former.On peut y remédier par les règles supplétives.

      -->Art 1589 du code civil: la promesse de vente vaut vente.La vente est donc parfaite par le seul accord sur le prix et sur la chose même si les parties n'ont pas voulu s'engager immédiatement.L'existence de l'engagement est de déclencher indépendamment de la volonté.

    • d ) La théorie réaliste

      La négation de l'engagement en cas de doute: "in dubio pro libertate".

      Selon la théorie réaliste,l'engagement étant une restriction à la liberté il ne peut être dégagé de documents ambigus ou des situations incertaines.

      Il est vrai que la volonté des contractants n'est pas toujours strictement respectée (ex: l'article 1872-1 alinéa 2 code civil: il rend le contrat de société de la S.E.P,accord occulte,inopposable aux tiers si les participants ont pri à leur égard la qualité d'associés).
      Cet article s'explique par l'apparence de société dont les tiers étaient témoins.

      Les documents précontractuels ambigus sont confidentiels et ne créent pas l'apparence susceptible d'engendrer des engagements forcés.

      Dans certains cas l'engagement peut être créé malgré l'ambiguité en vertu du principe: le doute doit être interprété contre le rédacteur.Mais ce principe est conçu dans le contrat d'adhésion afin de protéger la partie la plus faible contre la partie la plus forte.
      Or il n'y a pas lieu d'appliquer ce principe quand les parties sont à égalité et c'est souvent le cas en droit du commerce international). La seule maxime pertinente en présence de documents douteux est la suivante: "in dubio pro libertate" (le doute s'interpréte contre l'engagement pour la liberté).

      Pas d'engagement sans volonté réelle et certaine.Il est préférable de nier l'existence d'une obligation que l'on a voulu contracter que d'affirmer l'existence d'une obligation que l'on n'a pas voulu prendre.

      Quelques arguments pour justifier cela:
      -->Les accords dépourvus de force obligatoire ne sont pas pour autant dépourvus d'effets.Ils ont pour utilité de faire le point et de fixer les idées.
      -->Les parties peuvent être d'accord sur les conditions du contrat sans donner encore leur consentement au contrat lui-même.
      Il en est ainsi si elles communiquent des informations à faire figurer dans un contrat ultérieur sans avoir la volonté de s'engager tout de suite (Cour d'Arbitrage de Paris 15 fév 1927).

      Il serait hasardeux de fonder l'engagement sur des déclarations ambigües telles "laisser votre adresse,votre fax,on vous écrira" (désir ardent de temporiser ou de se débarrasser d'un interlocuteur gênant).

      -->Article 1583: propre à la vente peut être étendu au contrat simple (par analogie) mais ne convient pas aux contrats commerciaux complexes où les clauses accessoires peuvent avoir une grande importance.

      -->Art 1589: assimilant la promesse synallagmatique de contrat au contrat lui-même,cet article a été conçu pour renforcer le consensualisme proclamé par le code civil en 1804: la promesse de vente se suffit à elle-même,nul besoin d'aucune condition de forme.Cet article ne permet pas d'affirmer que l'on puisse affirmer l'engagement sans égard à ou contre la volonté.

      Un accord peut exister sur le plan matériel sans exister sur le plan juridique (ex: si les parties subordonnant la perfection de l'accord à la rédaction d'un écrit particulier acte sous seing privé,acte notarié).
      Tant que l'écrit n'a pas été dressé le contrat fait défaut.La promesse ne suffit pas à elle-même (existence matérielle mais pas juridique).Cela doit être le même cas pour les documents où les termes sont vagues et incertains.On peut déceler une communauté de vues,des accords inachevés mais l'engagement ne doit pas se reposer que sur des certitude.
      A quoi peut servir de se mettre d'accord sans s'obliger nettement ? On a du mal à concevoir dans le monde des affaires,des accords sans obligation pour faire un peu le point ou pour fixer des idées.
      A un accord élémentaire on veut à tout prix attacher une quelconque obligation.La volonté pure et simple de négocier se tranforme en obligation de négocier.Or on ne saurait pas convenablement obliger les gens à négocier,à dialoguer.
      En outre qui dit accord auquel une obligation est affublée dit par la même occasion contrat obligatoire.La seule variante du contrat envisagé par l'article 1801 du code civil.Il y a des contrats qui ne sont pas créateurs d'obligation mais créateur de normes.