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Section IV : La structure du droit du commerce international

L'harmonisation des règles nationales est un idéal que poursuit le droit du commerce international,mais il est difficile à réaliser.Malgré la multiplication des textes communs,les rapports juridiques ne sont pas toujours réalisés en raison du pluralisme des conceptions juridiques des états.
L'égalité manque compte tenu des conditions socio-économiques de chaque pays.
Le droit du commerce international offre le spectacle désolant d'un agrégat de règles dispersées dans des receuils internes et internationaux.Cet agrégat est en quête de structure,laquelle assure l'unité et la cohérencede l'ensemble.

A ) Le constat de diversité.

a ) Le manque d'unité.

Notre époque voit apparaitre la construction de la communauté économique européenne,les dialogues est/ouest et nord/sud.
Le but proposé est de trouver l'harmonie,un consensus avec du moins un compromis.
Mais la divergence des intérêts empêche parfois de réaliser l'unité des textes.Et si cette unité est réalisée (peut demeurer théorique et non effective,tant que le texte n'a pas été ratifié sans déroger à la convention (art 6 de la Convention).
Mais si tous les obstacles étaient levés,l'unité de texte ne signifie pas l'unité d'interprétation. La divergence des conceptions peut se refléter devant les tribunaux et les sentences arbitrales.

  1. Le défaut d'unité des textes
    1. Vision de la Common Law:
      • Common Law et civil law ( visions différentes ).Pour la Common Lawl'exécution par équivalent ( domages-intérêts en cas d'inéxecution du contrat) est la règle et l'exécution en nature ("specific performance").
        La Convention de Vienne de 1980 veut parvenir à l'exécution en nature sans heurter la sensibilité des juristes de la Common Law.
        Article 28: "si conformément aux dispositions de la présente convention une partie a le droit d'exiger de l'autre l'exécution d'une obligation un tribunal n'est tenu d'ordonner l'exécution en nature que s'il le ferait vertu de son propre droit pour des contrats de vente semblables non régis par la présente convention".
    2. Vision des pays socialistes
      • Le commerce international était ici placé sous le contrôle de l'Etat.Le contrat ne peut exister sans écrit.
        La Convention de Vienne ne pouvait ignorer ce formalisme inhérant aux pays socialistes.C'est pourquoi aprés avoir affirmé dans l'article 11 que: la convention de vente n'a pas à être conclue,ni constatée par écrit et qu'il peut être prouvé par tous moyens,la Convention de Vienne a admis la possibilité d'émettre des réserves à cette liberté de forme et de preuve (article 12 et 14 de la Convention de Vienne).
    3. Vision des pays du tiers-monde
      • On peut penser que les usages constituent le ciment de l'unification. Article 9 de la Convention de Vienne: les parties sont tenues par les usages du commerce international sauf convention contraire. Mais au regard des pays en voie de de développement,les usages sont une création de l'occident "Eurocentrisme". Ils espèrent alors des dérogations pour écarter les usages qui ne leur sont pas favorables.
  2. Le défaut d'unité dans l'interprétation
    • L'unification du droit ne résulte pas de la simple élaboration de textes communs,car chaque jurisprudence nationale interpréte les textes à sa manière.Au sein de la communauté européenne,l'unité d'interprétation est assurée par la C.J.C.E siégeant au Luxembourg.Mais à part cet exemple,il n'existe pas de Cour régulatrice.Cette carence se fait sentir dans l'arbitrage ad-hoc et dans l'arbitrage institutionnel,partagé entre plusieurs centres (American Arbitration Association,la Cour d'arbitrage de la chambre de commerce international...).
b ) Le manque d'égalité dans les rapports d'échange.
  1. Le défaut d'égalité dans les rapports d'échange
    • Les entreprises dans les pays développés sont plus à même de se défendre que les entreprises des P.E.D.Les textes essaient parfois de tenir compte de ces inégalités. Article 38 alinéa 1er de la Convention de Vienne: l'acheteur doit examiner les marchandises dans un délai aussi bref que possible.L'examen rapide des biens sophistiqués est complexe et peut ne pas être possible dans les pays du tiers monde par manque d'experts.C'est pourquoi l'article 38 précise que la briéveté des délais doit être appréciée selon les circonstances. Dans tous les cas l'acheteur doit sous peine de déchéance dénoncer les défauts de conformité de la chose dans un délai de deux ans sauf disposition contraire.
      Le délai de deux ans peut être trés court en cas de vices cachés.Les pays en voie de développement ne disposant pas d'un pouvoir de négociation fort permettant d'obtenir des délais plus longs.
      L'article 71 autorise une partie à suspendre l'exécution de ses obligations s'il apparait aprés la conclusion du contrat que le cocontractant n'exécutera pas une partie essentielle de ses obligations (cela choque les pays du tiers-monde).
      On reproche à ce texte de fonder la suspension à l'exécution sur une apparence d'insolvabilité.Cela oblige les entreprises menacées par cette mesure à avoir recours aux services coûteux de banques pour les garantir.Ce texte est perçus par les juristes du 1/3 monde comme étant destiné à éliminer du marché ls entreprise économiquement faibles.Ces juristes attirent l'attention des arbitres sur la nécéssité de vérifier l'existence de faits objectifs permettant la suspension du contrat sans se contenter des apparences.
  2. Le défaut d'égalité dans les rapports d'investissement: Procés des multinationales.
    • Ce n'est pas seulement dans les rapports d'échange mais aussi dans ceux d'investissements qu'on constate l'inégalité entre el nord et le sud.L'intégration des pays en voie de développement dans l'économie occidentale par l'intermédiaire de multinationale n'a pas apporté à ces pays défavorisés aide et développement,transfert de technologie et bien-être.
      L'intégration dans l'économie occidentale implique l'alignement des pauvres sur le modèle de protection et de consommation des pays riches qui ne leur convient pas,alors qu'il eut été préférable de favoriser d'abord l'intégration des pays du tiers monde entre eux. Quand à l'aide,la loi n'envisage pas les vrais problèmes du tiers monde (ex:les pays du nord aident le sud sur le plan militaire au lieu de l'aider à diminuer les tensions envers les pays voisins à maitriser la natalité ou à éviter la fuite des cerveaux).
      Le développement concerne des secteurs qui ne touchent pas la majorité de la population (ex: le tourisme de luxe,les autos...peuvent-ils profiter à un peuple qui a besoin d'eau potable et d'un minimum vital ?).
      Le transfert de technologie bloque les forces productives locales: il consiste à apprendre à utiliser des outils et non à les créer soi-même.L'investissement fait figure d'asservissement (ex: concentration de l'investissement dans des marchés nécéssitant plus de capitaux et moins de travail donc chômage).
      Il y a exploitation d'une main d'oeuvre bon marché,une parcellisation des tâches (les usines se spécialisent dans chaque pays dans la fabrication de petites parties du produit final,non commercialisables en elles-même.C'est même pour ôter au pays d'acceuil toute tentative et toute tentation de nationalisation.Il y a aussi une création de besoin artificiels qui multiplient les frustrations.
      Les sociétés multinationales sont plus puissantes que les états d'accueil.Gabal Amin conclue que le commerce international se réduira bientôt au commerce interne entre sociétés multinationales et leurs succursales.Les mouvements de capitaux ne seront plus que des transferts d'argent de l'une à l'autre des sociétés.
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