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Section II Méthodes de droit du Commerce International

Lorsqu'une situation ou un rapport juridique comporte un élément d'extranéité,cela peut susciter pour sa réglementation un conflit de lois qui relève du droit international privée.
Selon la méthode conflictuelle on ne part pas des divers contrats en conflit pour savoir lequel est le plus approprié mais du droit lui-même.Ce dernier rapport comporte différents éléments susceptibles de la rattacher à tel ou tel ordre juridique: nationalité des parties,lieu d'établissement,lieu de formation des contrats,lieu d'exécution des contrats.
La règle de conflit retient un de ces éléments (élément de rattachement) pour désigner la loi applicable.Dans la méthode conflictuelle on ne saura pas directement le régime juridique approprié car il faut d'abord passer par une règle de conflit national qui indique l'élément de rattachement.Il faudra connaitre ce lieu précisément pour connaitre le droit applicable.
Cependant les règles du commerce international ne comportent pas seulement un élément d'extranéité,ils mettent en jeu des intérêts et des besoins du commerce international. La règle de conflit de lois conduit à la désignation d'une loi nationale qui peut se révéler indapatée à ces besoins et à ces intérêts.C'est pourquoi au lieu de passer par des règles de conflit on applique certaines règles dites matérielles susbtantielles qui sont des règles spécifiques au commerce international . A l'heure actuelle les deux méthodes conflictuelles et substantielles coexistent.

A )Méthodes conflictuelles

Certaines méthodes ne soulèvent aucune controverse. Il est admis que la procédure est soumise à la lex fori c'est à dire la loi du juge saisi. Les biens relèvent de la loi du lieu où se trouve le bien (lex rei sitae).La capacité des parties au contrat étant une qualité permanente de la personne,elle relève de la loi personnelle ce qui exige de se référer à la loi nationale de chaque partie à moins que le cocontractant français(confére exemple cité plus haut) ait pu croire de bonne foi à la capacité de son partenaire étranger auquel cas le contrat ne sera pas annulé malgré l'incapacité de son partenaire ("Lizardi" 1861".La capacité est ainsi régie par la loi nationale et cette règle intérese aussi les actes du commerce. Il y a transposition depuis Lizardi 1861 concernant les actes du commerce.
Cette règle peut être tempérée théorie de l'apparence en cas d'ignorance excusable du cocontractant du commerçant. Le deuxième reposant sur des actes factuels, résulte du fait que celui qui contracte et prends des engagements commerciaux de manière répétitive à la qualité de commerçant . Le cocontractant va être protégé par la théorie de l'apparance, mais le préfet pourra faire sanctionné au nom de l'ordre public celui qui aura fourni la marchandise. Constitue une infraction: avec amende ou prison * 2 si récidive => tel est le cas pour les actes répétés.
).
Les conditions de forme du contrat sont soumises au droit du lieu de conclusion (locus regit actum).Les parties peuvent adopter quant à la forme la même loi adoptable au fond. Concernant le fond du contrat,la règle actuellement et universellement consacrée est celle de la autonomie.Cela signifie que le contrat sera soumis quant au fond à la loi choisie par les parties.
Quelle est la portée de ce choix ? Qui en cas d'absence de choix ?

a )La portée du choix des parties
  • Nous vous developperons selon chaque cas du choix des parties.
    1. L'objectivisme
      • Selon les objectivistes,les parties ne peuvent que localiser leur contrat en choisissant son lieu de formation ou d'exécution.Il appartient au juge de déduire de cette localisation la loi applicable.La volonté des parties,leur choix n'est qu'un indice de localisation,indice certes fort important mais qui peut être remis en question par le juge.Quand la loi ne peut être l'objet de stiupulations contractuelles,les parties sont soumises à la loi.Ce n'est pas leur rôle de la déterminer.Ce rôle appartient seul au juge.
    2. La sujectivisme
      • Selon les subjectivistes,les parties choisissent la loi applicable tout comme il fixe le contenu de leur accord.Elles ne sont pas soumises dans les relations de commerce international à la laquelle se transforme en une disposition contractuelle comme un autre. Plusieures conséquences dégagent de ce subjectivisme:
        • Les parties peuvent choisir une loi qui n'a aucun lien avec l'opération. Ce choix n'est pas arbitraire ou capricieux. Quand le contrat est véritablement international aucune des lois nationales des pays avec lequel il a des liens n'a de vocation inéluctable à la régir.S'il est possible d'écarter chacune au profit de l'une quelconque des autres il doit être possible aussi de les écarter toutes au profit d'une loi tierce.
        • En choisissant la loi applicable les parties peuvent exclure de toutes dispositions nouvelle de cette loi. Il en est ainsi quand il y a statut contract c'est à dire quand une entreprise privée contracte avec un état étranger, elle s'efforce d'insérer dans le contrat une clause de stabilisation de la loi.Cette clause est déstinée à mettre l'accord à l'abri des fluctuations législatives susceptibles d'avoir lieu dans l'état du contractant qui risquerait de modifier l'accord, son équilibre ou de l'annuler.
        • Les parties peuvent exclure les dispositions impératives de la loi applicable car les dispositions impératives si elles sont imposées dans les contrats internes,elles ne sont que proposées aux contrats internationaux. Les dispositions impératives ne sont conçues que pour un milieu social déterminé. Le contrat international qui ne se place pas dans un milieu social déterminé peut échapper aux dispositions impératives de la loi choisie.
        • Les parties peuvent soumettre leur contrat à plusieures lois dont chacun réglera une partie de leur accord. Problème de dépeçage selon Lagarde.
        • Les parties sont enfin libres de ne pas soumettre leur contrat à aucune loi établissant ainsi un "contrat sans loi".
    3. La critique du subjectivisme
      • Dans le célèbre arrêt " Messageries maritimes" (1950),la Cour de cassation affirme que tout contrat international est nécéssairement rattaché à la loi d'un état.Il y a donc condamnation du contrat sans loi et plus généralement du subjectivisme.
        Le contrat,dit on,ne peut pas se passer d'une loi.Celle-ci est nécéssaire pour définir au moins ce qu'est un contrat et pour compléter ses lacunes (aucun contrat ne se suffit à lui-même sauf s'il est rédigé par D...) et aussi pour protéger les tiers.
        Mais dans les cas où les parties préfèrent régler leur litige par recours à l'arbitrage et non par les tribunaux étatiques,il leur faut,pour s'assurer l'exécution de la sentence arbitrale s'adresser au juge étatique pour obtenir l'exequatur.
    4. La defense du subjectivisme
      • Il est cependant facile de répondre que la pratique invente chaque jour des types de contrats ignorés par la loi.Les lois sont aussi lacunaires et que le state contrat ( c'est à dire entre l'état et entreprise privée ) peut volontairement ne pas être soumis à la loi de l'état.
        En cas de demande d'exequatur ou de reconnaissance aucun contrôle n'est exercé sur la loi applicable.
        Une chose est certaine,c'est que la loi applicable en vertu de la loi de l'autonomie par les parties lesquelles jouissent en ce domaine d'une grande liberté.Les choix ne peuvent être remis en cause par le juge cependant si grande que soit cette liberté,elle n'est pas illimitée.
    5. La limite du subjectivisme
      • Contre le subjectivisme absolu on oppose les restrictions suivantes:
        *Il y a des domaines qui échappent à l'autonomie de la volonté (la capacité est personnelle).
        *Les parties doivent tenir compte des lois de police du for.
        Art 3 C.civ:"les lois de police et de sécurité obligent tous ceux qui habitent le territoire peu importe la nationalité des contractants"

        *Les lois impératives du lieu d'exécution du contrat de loi s'impose aux parties.Elles ne peuvent être écartées qu'au profit d'une loi plus favorable aux salariés
         *L'ordre public international a une fonction d'éviction à l'égard des lois étrangères qui heurtent toute de droit et de justice.Mais cette idée est peu appliquée.La sentence arbitrale non motivée ne heurte pas la conception française d'ordre public international pourvu que les droits de la défense aient étés respectés.
        Cependant le droit français reconnait la répudiation du droit étranger à condition qu'il y ait eu respect des droits de la défense. En revanche est considéré comme contraire à l'ordre public international l'apartheid,la corruption,l'expropriation sans indemnité...
        *La loi choisie par les parties sera écartée si le choix a été fait en fraude à la loi du pays avec lequel le contrat présente des liens objectifs.
        Il existe une limite logique au panachage des lois qui tient à la cohérence interne du contrat.Le contrat forme un ensemble homogène qui ne peut être arbitrairement délaissé.
        La possibilité de dépeçage ser reservée à des opérations complexes,suceptibles de se scinder en plusieurs points indépendants ( ex: un contrat comportant une vente de matériel et une promesse d'assistance technique.On ne saurait pas diviser le contrat selon des manières arbitraires.Ou pour la résolution du contrat,même loi pour le vendeur et l'acheteur).
        Si les objectifs rejettent la théorie du contrat sans loi c'est parcequ'ils estiment que le contrat doit être rattaché à l'ordre juridique.Cet ordre juridique n'est pas nécéssairement celui d'un état comme l'affirme l'arrêt "messageries maritimes" cependant peut être transnational. Les exigences de cet ordre transnational viendront limiter l'autonomie de la volonté.
        *La Convention de Rome 19/06/1980 cliquer ici pour consulter cette Convention: Elle semble adopter le subjectivisme.Le contrat est régit par la loi choisie par les parties (art 3).Le choix porte directement sur la loi et non sur les faits qui permettent au juge de localiser le contrat.Mais le contrat est régit par la loi,une fois choisie s'impose aux parties.Dans le rôle des lois de police du for est reconnu par l'article 7.
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